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      簡評《外商投資安全審查辦法》

      2020.12.23 魏瑛玲 楊晨

      2011年,中國始建外國投資者并購境內企業安全審查制度,主要法規依據是《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(下稱“《2011并購安審通知》”)。隨著《國務院辦公廳關于印發<自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法>的通知》(下稱“《2015自貿區安審辦法》”)的頒布,國家安全審查制度有了進一步發展,自2015年起,自貿區開始試點實施與負面清單管理模式相適應的外商投資安全審查措施。2015年公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》中有相對比較詳細的國家安全審查制度的規定,但在2018年公布的《外商投資法》(草案)以及2020年1月1日開始實施的《外商投資法》中,關于國家安全審查制度僅有非常原則性的規定。


      2020年12月19日,經國務院批準,國家發展改革委、商務部發布《外商投資安全審查辦法》(下稱“《2021安審辦法》”),該辦法將于2021年1月18日正式施行。《2021安審辦法》共23條,規定了適用安全審查的外商投資類型、審查機構、審查范圍、審查程序、審查決定監督執行和違規處理等。下文將對《2021安審辦法》的主要內容,以及其與《2011并購安審通知》和《2015年自貿區安審辦法》的主要區別進行簡要梳理。


      一、適用安全審查的外商投資類型


      《2011并購安審通知》中規定的適用安全審查的交易類型與《2015自貿區安審辦法》中規定的不同,自貿區適用安全審查的投資類型包括各類外商投資(包括綠地投資),而非自貿區適用安全審查的投資類型僅包括外商并購境內企業的情形。


      《2021安審辦法》借鑒《2015自貿區安審辦法》的規定,明確中國境內適用安全審查的外商投資類型包括:(1)外國投資者單獨或者與其他投資者共同在境內投資新建項目或者設立企業;(2)外國投資者通過并購方式取得境內企業的股權或者資產;(3)外國投資者通過其他方式在境內投資。換言之,所有的投資類型都可能涉及國家安全審查,包括:新設外商獨資企業、新設中外合資企業、外資并購、VIE架構、代持等等。


      二、外商投資安全審查機構


      《2011并購安審通知》建立了外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議(下稱“聯席會議”)制度,《2021安審辦法》對審查機構的稱謂進行了變更,即,建立外商投資安全審查工作機制,工作機制辦公室設在國家發展改革委,由國家發展改革委、商務部牽頭,承擔外商投資安全審查的日常工作(注:根據國家發展改革委2019年第4號公告1,外商投資安全審查申報于2019年4月30日已從商務部改由國家發展改革委政務服務大廳接收)。


      根據《2011并購安審通知》,聯席會議在國務院領導下,由國家發展改革委、商務部牽頭,根據外資并購所涉及的行業和領域,會同相關部門開展并購安全審查。盡管《2021安審辦法》取消了聯席會議,安全審查工作由工作機制辦公室處理。但是,由于《2021安審辦法》中規定工作機制辦公室由國家發展改革委和商務部牽頭,而并非由前述兩個部門組成,根據中國政府部門的慣常工作程序,在對具體交易進行國家安全審查時,大概率仍然會征求相關行業主管部委的意見,甚至提交國務院作出最終決定。這一程序的具體操作仍有待后續實踐進一步明確。


      三、外商投資安全審查范圍


      根據《2021安審辦法》,對下列范圍內的外商投資需要進行安全審查:

      1、投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域,以及在軍事設施和軍工設施周邊地域投資;

      2、投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務、重要信息技術和互聯網產品與服務、重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域,并取得所投資企業的實際控制權。


      為方便了解《2021安審辦法》與《2011并購安審通知》以及《2015自貿區安審辦法》在安審范圍上的調整,我們制作了以下對比圖表。

       

      表1:《2021安審辦法》、《2015自貿區安審辦法》、《2011并購安審通知》安審范圍對比

       

      《2021安審辦法》

      《2015自貿區安審辦法》 

      《2011并購安審通知》 

      投資軍工、軍工配套等關系國防安全的領域,以及在重點、敏感軍事設施和軍工設施周邊地域投資;


      投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化產品與服務重要信息技術和互聯網產品與服務重要金融服務、關鍵技術以及其他重要領域,并取得所投資企業的實際控制權。

      外國投資者在自貿試驗區內投資軍工、軍工配套和其他關系國防安全的領域,以及重點、敏感軍事設施周邊地域;


      外國投資者在自貿試驗區內投資關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、重要文化重要信息技術產品和服務、關鍵技術、重大裝備制造等領域,并取得所投資企業的實際控制權。

      外國投資者并購境內軍工及軍工配套企業,重點、敏感軍事設施周邊企業,以及關系國防安全的其他單位;


      外國投資者并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業,且實際控制權可能被外國投資者取得。


      從上表可以看出,《2021安審辦法》規定的應進行國家安全審查的范圍較之前兩個審查辦法有所增加。我們認為,這是中國完善新型外商投資管理制度的重要一步。2020年《外商投資法》建立了負面清單管理市場準入+外商投資信息報告制度+國家安全審查制度的新型外商投資管理制度。這是中國促進外商投資,擴大開放,同時合理科學管理外商投資,保障國家安全的重要制度建設。


      近些年來,中國持續推動擴大對外開放,減少外資準入限制。例如,在文化領域,取消了禁止投資互聯網上網服務營業場所的規定,取消電影院、演出經紀機構須由中方控股的限制,允許外資企業從事游戲設備的生產和銷售等;在金融領域,取消了銀行、證券、基金、期貨、人身險領域外資股比限制等。在中國不斷減少市場準入限制的同時,美國、歐盟等國家則在不斷更新其國家安全審查(或稱外國投資審查制度)。《2021安審辦法》從頒布時間上看似乎是對外部環境針對中國企業的安全審查的對等措施,但實際上,這一規定是中國政府自《2011并購安審通知》開始,歷經《2015自貿區安審辦法》、2015年《外國投資法(草案征求意見意見稿)》、2020年《外商投資法》到現在的節奏穩健、步驟清晰的制度建設。例如,2015年頒布的《國家安全法》第59條規定,“國家建立國家安全審查和監管的制度和機制,對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目,以及其他重大事項和活動,進行國家安全審查,有效預防和化解國家安全風險。”其中便提及需對網絡信息技術產品和服務(理應包括外商投資涉及該類產品和服務的情形)進行國家安全審查。在金融服務領域,2016年頒布的《銀行卡清算機構管理辦法》第26條規定,“外國投資者并購銀行卡清算機構,應當執行外資并購境內基礎設施安全審查的管理規定。” 


      關于“取得所投資企業的實際控制權”的認定,上述3份文件并無實質不同,主要包括下列情形:(1)外國投資者持有企業50%以上股權;(2)外國投資者持有企業股權不足50%,但其所享有的表決權能夠對董事會、股東會或者股東大會的決議產生重大影響;(3)其他導致外國投資者能夠對企業的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形。


      四、安全審查的程序和時限


      關于安全審查的啟動方式,《2021安審辦法》與《2011并購安審通知》沒有實質區別,主要包括兩種啟動方式,即當事人主動申報,以及第三方提出安全審查的建議2。根據《2021安審辦法》的規定,對屬于安審范圍的外商投資,外國投資者或者境內相關當事人應當在實施投資前主動向工作機制辦公室申報;對于當事人未主動申報的情形,有關機關、企業、社會團體、社會公眾等認為外商投資影響或者可能影響國家安全的,可以向工作機制辦公室提出進行安全審查的建議。


      相較于《2011并購安審通知》,《2021安審辦法》最顯著的變化是簡化并明確了安全審查的程序和時限。首先,簡化安全審查階段,刪除需報國務院處理的情形。《2021安審辦法》規定了三個審查階段,分別是初步審查、一般審查和特別審查,前述審查程序與《2011并購安審通知》基本一致,但刪除了《2011并購安審通知》中關于需報國務院處理的情形。例如“啟動特別審查程序后,聯席會議組織對并購交易的安全評估……存在重大分歧的,由聯席會議報請國務院決定。”


      其次,明確并簡化安全審查程序各階段的時限。具體而言,(1)在初步審查階段,在收到符合申報要求的材料之日起15個工作日內,決定是否啟動安全審查;(2)在一般審查階段,在啟動審查之日起30個工作日內作出通過審查的決定,或進入下一階段審查;(3)第三階段是為期60個工作日的特別審查,這一階段不是必經程序,只有未通過一般審查的外商投資才會進入特別審查,特殊情況下,可能延長特別審查時限。


      《2021安審辦法》直接明確每一審查階段的具體審查時限,刪除了《2011并購安審通知》中有關安全審查的內部工作流程及其時限的規定。例如,“對屬于安全審查范圍內的并購交易,商務部應在5個工作日內提請聯席會議進行審查”,“聯席會議收到商務部提請安全審查的并購交易申請后,在5個工作日內,書面征求有關部門的意見。有關部門在收到書面征求意見函后,應在20個工作日內提出書面意見”,“如有關部門認為并購交易可能對國家安全造成影響,聯席會議應在收到書面意見后5個工作日內啟動特別審查程序”3


      需要注意的是,根據《2021安審辦法》,工作機制辦公室對申報的外商投資進行安全審查期間,可以要求當事人補充提供相關材料,并向當事人詢問有關情況,補充材料時間不計入審查期限。另外,對于初步審查前的階段,法律對工作機制辦公室審查申報材料是否符合申報要求并無明確的時限規定。


      圖1:外商投資安全審查程序

       

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      五、安全審查決定的類型及其執行監督


      對于需要進行安全審查的外商投資,工作機制辦公室可以根據審查情況作出以下審查決定:(1)申報的外商投資不影響國家安全的,作出通過安全審查的決定;(2)申報的外商投資影響國家安全的,作出禁止投資的決定;(3)通過附加條件能夠消除對國家安全的影響,且當事人書面承諾接受附加條件的,可以作出附條件通過安全審查的決定,并在決定中列明附加條件。


      對于通過安全審查的,可實施投資;對于附條件通過審查的,應當按照附加的條件實施投資;對于禁止投資的,不得實施投資,已經實施的,應當限期處分股權或者資產以及采取其他必要措施,恢復到投資實施前的狀態,消除對國家安全的影響。上述規定與2015年的《外國投資法(草案征求意見稿)》中的相關內容類似。


      此外,《2021安審辦法》還規定了安全審查決定的執行監督。外商投資安全審查決定,由工作機制辦公室會同有關部門、地方人民政府監督實施;對附條件通過安全審查的外商投資,可以采取要求提供有關證明材料、現場檢查等方式,對附加條件的實施情況進行核實。


      六、違反《2021安審辦法》的后果


      《2011并購安審通知》沒有規定關于法律責任的條款,《2021安審辦法》則對此進行了明確規定。根據《2021安審辦法》,對于拒不申報、弄虛作假、不執行附加條件等違規行為,可責令當事人限期處分股權或者資產,亦可將其不良信用記錄納入國家有關信用信息系統并按照國家有關規定實施聯合懲戒。我們理解,國家有關信用信息系統可能包括:全國信用信息共享平臺“信用中國”網站和企業信用信息公示系統;聯合懲戒則可能包括對失信行為實施行政性、市場性、行業性、社會性約束和懲戒。 


      七、小結


      《2021安審辦法》總結了中國近十年來國家安全審查工作的立法和實踐,特別是自貿區外商投資安全審查的做法,對審查機構、審查范圍、審查程序、審查決定的執行監督,以及違規行為的懲戒等進行了調整和補充,進一步提高了中國國家安全審查的可操作性和透明度。



      1. 見網址https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/zcfb/gg/201904/t20190430_961220_ext.html。

      2. 根據《2021安審辦法》第16條,在第三方向工作機制辦公室提出進行安全審查的建議后,經審查屬于申報范圍內的外商投資,當事人未申報即實施投資的,由工作機制辦公室責令限期申報;拒不申報的,責令限期處分股權或者資產以及采取其他必要措施,恢復到投資實施前的狀態,消除對國家安全的影響。

      3. 根據《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》(國發〔2016〕33號)以及后續的相關政策規定,中國將健全約束和懲戒失信行為機制,對重點領域和嚴重失信行為實施聯合懲戒,例如,(1)依法依規加強對失信行為的行政性約束和懲戒:包括從嚴審核行政許可審批項目,從嚴控制生產許可證發放,限制新增項目審批、核準等,嚴格限制申請財政性資金項目,限制參與有關公共資源交易活動,限制參與基礎設施和公用事業特許經營;對嚴重失信企業及其法定代表人、主要負責人和對失信行為負有直接責任的注冊執業人員等實施市場和行業禁入措施等;(2)加強對失信行為的市場性約束和懲戒:包括對嚴重失信主體,有關部門和機構應以統一社會信用代碼為索引,及時公開披露相關信息,便于市場識別失信行為,防范信用風險;支持征信機構采集嚴重失信行為信息,納入信用記錄和信用報告;引導商業銀行、保險公司等金融機構按照風險定價原則,對嚴重失信主體提高貸款利率和財產保險費率等;(3)加強對失信行為的行業性約束和懲戒:包括引導行業協會商會完善行業內部信用信息采集、共享機制,將嚴重失信行為記入會員信用檔案;支持行業協會商會按照行業標準、行規、行約等,視情節輕重對失信會員實行警告、行業內通報批評、公開譴責、不予接納、勸退等懲戒措施;(4)加強對失信行為的社會性約束和懲戒:包括建立完善失信舉報制度,鼓勵公眾舉報企業嚴重失信行為,對舉報人信息嚴格保密;鼓勵公正、獨立、有條件的社會機構開展失信行為大數據輿情監測,編制發布地區、行業信用分析報告等。

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